Avocat en fonds de commerce à Paris
L’achat et la revente d’un fonds de commerce
Le cabinet FELLOUS AVOCATS réalise chaque année plusieurs dizaines de cessions de fonds de commerce de cafés, hôtels et restaurants.
La cession d’un fonds de commerce requiert une haute expertise en matière de droit des contrats, pour bien circonscrire les objets fondamentaux de la cession.
Que faut-il entendre par “fonds de commerce” ?
Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.
Il est composé d’éléments corporels tel que le matériel, les marchandises et les équipements, et d’éléments incorporels, tels que la clientèle, le droit au bail et le nom commercial.
Quels sont les éléments essentiels dans une cession de fonds de commerce ?
Chacun des éléments composant le fonds de commerce doit faire l’objet d’une vérification préalable (enseigne, droit au bail, clientèle, etc.).
Les dispositions du Code de commerce ne doivent faire l’objet d’aucune omission.
Le contrat doit déterminer précisément : le prix, les modalités de paiement, l’identité des parties et leur capacité juridique, d’éventuelles conditions suspensives indispensables à l’opération comme l’obtention du financement bancaire, la purge des droits de préemption éventuels, des autorisations administratives nécessaires, la garantie de renouvellement du bail et agrément du bailleur, etc.
L’acquéreur doit anticiper la reprise des contrats de travail et des charges sociales afférentes, et s’assurer de la reprise de l’ensemble des contrats commerciaux nécessaires à l’exploitation du fonds (licences éventuelles, contrats de distribution, de franchise, etc.).
Les conséquences fiscales ne sont pas négligeables pour le repreneur.
Qu’il s’agisse d’une transmission à titre onéreux ou d’une transmission à titre gratuit (donation/succession), le repreneur de l’entreprise individuelle devra, en principe, payer des droits d’enregistrement.
Par ailleurs, lors d’une vente d’un fonds de commerce en cours d’année, le vendeur doit verser la CFE pour l’année entière, sauf si les parties s’accordent pour que l’acheteur en prenne une partie à sa charge.
En pratique, une répartition au prorata est prévue entre le vendeur et l’acheteur dans l’acte de cession, mais si la vente prend effet au 1er janvier, l’acheteur est imposé sur les bases d’imposition déclarées par son prédécesseur en mai de l’année précédant la cession.
Le nouvel exploitant doit ensuite effectuer une déclaration provisoire avant la fin de l’année de cession.
Quelles sont les conditions de la vente du fonds de commerce ?
La vente d’un fonds de commerce doit remplir des conditions générales ainsi que des conditions particulières.
Les conditions générales
Il est nécessaire respecter le droit commun des obligations, à savoir les articles 1101 et suivants du Code civil.
Souvent, la contestation de la vente repose sur l’un des vices du consentement (erreur, dol, violence), que l’on retrouve à l’article 1128 du Code civil.
En effet, le dol est fréquemment invoqué vendeur reste silencieux sur des évènements importants car il sait que la partie n’aurait pas contracté ou alors à des conditions moins onéreuses.
L’acheteur peut alors demander la nullité du contrat ou une restitution d’une partie du prix versé.
C’est le cas par exemple, d’un vendeur qui n’a pas informé l’acheteur de l’ouverture d’un fonds de commerce proche exerçant une activité similaire.
L’article 1112-1 du Code civil prévoit une obligation d’information précontractuelle depuis la réforme de 2016, permettant de justifier l’existence du dol.
De plus, chacune des parties doit disposer de la capacité commerciale.
Les conditions particulières
La protection de l’acheteur réduite par la loi du 19 juillet 2019
La loi du 19 juillet 2019 va modifier l’article L 141-1 du Code de commerce et va abroger cette disposition qui prévoyait 5 mentions obligatoires vis-à-vis de l’acheteur : nom du précédent vendeur du fonds de commerce, chiffre d’affaires et résultats réalisés dans le fonds de commerce, caractéristiques essentielles du bail commercial.
Désormais, c’est le droit commun qui a vocation à s’appliquer et constitue la base d’un éventuel contentieux. Il doit y avoir une forme de responsabilisation de l’acheteur.
La protection du vendeur par l’octroi d’un privilège
La cession de fonds de commerce s’effectue au paiement au prix comptant.
Le prix est donné entièrement au jour de la signature.
Une protection doit être accordée si le vendeur accorde un crédit à l’acheteur et que le prix de vente est payé en tout ou partie car la cession de fonds de commerce est un acte grave et permettre d’obtenir un prix relativement important.
La loi a donc prévu des garanties pour que l’acheteur indélicat pour forcer le paiement de ce prix.
Le législateur a institué le privilège du vendeur de fonds de commerce, c’est-à-dire que la vente du fonds doit être constatée par un écrit par acte authentique ou acte sous-seing privé.
Le privilège doit avoir fait l’inscription sur un registre public tenu au greffe du Tribunal de Commerce où le fonds de commerce est exploité, à peine de nullité sous les 30 jours à compter du dépôt, à défaut on ne pourra plus inscrire ce privilège.
Le vendeur doit donner des précisions sur l’assiette de son privilège qui porte en principe sur les éléments énumérés dans la vente et repris dans l’inscription de ce privilège.
Le prix de vente doit faire l’objet d’une ventilation portant sur 3 masses distinctes : éléments incorporels, matériels, marchandises.
Si la constitution du privilège est régulière, il y aura 2 prérogatives essentielles, à savoir le droit de préférence (article L 141-6 du Code de commerce) et le droit de suite (article L 143-12 du Code de commerce).
La protection des salariés par la diffusion
Lorsque l’on cède son fonds de commerce, les contrats de travail sont cédés automatiquement.
Le législateur a envisagé un mécanisme facilitant la transmission du fonds en faveur des salariés.
En effet, la loi du 31 juillet 2014, dite loi Hamon, a introduit une obligation d’information des salariés à l’occasion de la cession de leur entreprise (droit d’information préalable des salariés).
La diffusion obligatoire doit permettre de présenter une offre de rachat mais les salariés intéressés ne disposent pas d’un droit de priorité au rachat puisque le propriétaire du fonds reste totalement libre de choisir l’acquéreur qu’il souhaite.
La loi Macron a assoupli le régime de ce droit à l’information des salariés et existe en cas de cession de contrôle de titres sociaux et l’ensemble de ces dispositions ont été intégrées aux articles L.141-23 et suivants du Code de commerce.
Lorsque le propriétaire veut vendre son fonds de commerce, les salariés en sont informés dans les 2 mois qui précèdent la vente effective.
Le but est que les salariés puissent présenter une offre pour l’acquisition du fonds lorsque le propriétaire du fonds ne l’exploite pas (LG).
Cette information sera notifiée à celui qui l’exploite et aura obligation de porter à la connaissance des salariés ce projet de cession du fonds.
L’exploitation notifie sans délai au vendeur les éventuelles candidatures des salariés au rachat.
Lorsque le fonds est exploité directement par le propriétaire, il doit en informer les salariés directement (réunions d’informations des salariés, voie d’affichage, courriels électroniques).
Le vendeur doit être certain de la date de la réception aux salariés.
Une fois reçu, les salariés sont tenus à une obligation de discrétion.
Pendant un délai de 2 mois, la cession ne peut pas se réaliser.
Par dérogation, elle peut intervenir si chaque salarié à fait connaitre sa décision de ne pas présenter d’offre d’acquisition.
A compter du moment où la vente devient possible alors la vente doit intervenir dans un délai de deux ans.
En revanche, si ce délai dépasse les deux ans, on réitère l’information.
En cas de violation de la règle d’information, le juge saisi peut prononcer à la demande du Ministère public une amende civile qui ne peut pas excéder 2% du montant de la vente.
Les articles L.141-28 et suivants précisent ce qu’il en est pour les entreprises de plus de 50 salariés jusqu’à 249.
L’obligation d’information doit être adressée au CSE, qui procédera à l’information individuelle de chacun des salariés afin qu’ils puissent émettre une offre de reprise.
La protection des créanciers par l’organisation d’une publicité
L’opération de cession du fonds peut avoir une incidence sur la qualité de commerçant des parties au contrat.
Si l’acquéreur accède à ce statut et le vendeur perd la qualité, alors ils auront l’obligation de s’immatriculer et de se radier pour le vendeur auprès du RCS.
La cession de fonds va obliger à accomplir certaines formalités de publicité destinées à informer les créanciers du vendeur.
La publicité prend la forme d’un avis dans un JAL et doit intervenir auprès du BODACC à la diligence de l’acquéreur dans les 15 jours qui suivent la date de signature de la vente.
Au préalable, il est impératif de procéder à la formalité fiscale de l’enregistrement de l’acte passé sous seing privé.
Le respect de cette publicité n’est pas une condition de validité et d’opposabilité au tiers.
En l’absence de publicité, le versement du prix de vente de la part de l’acquéreur est inopposable au créancier du vendeur.
L’article L 141-17 du Code de commerce dispose que :
« L’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir procéder aux formalités prescrites ou avant l’expiration du délai de 10 jours n’est pas libéré à l’égard des tiers ».
L’acquéreur s’expose à payer deux fois le prix : la première fois à l’acquéreur par le versement précipité et effectif du prix convenu et la deuxième fois au créancier du vendeur qui pourrait appréhender le prix de vente entre les mains de l’acquéreur puisqu’aux yeux du créancier poursuivant, l’acquéreur est toujours débiteur du prix du vendeur.
La publicité permet de déclencher le processus d’opposition réservé aux créanciers du vendeur : conforter le règlement des créances.
L’acquéreur va verser le prix à une tierce personne, le séquestre.
Le séquestre se libère du prix de vente et l’adresse au vendeur à l’issu du délai de 10 jours à compter de la publicité.
Si la publicité est incomplète ou comporte des inexactitudes alors le juge apprécie l’erreur commise. Si l’erreur est secondaire, la publicité joue.
En revanche, si l’erreur est substantielle, la publicité sera réitérée et rectifier les informations.
Une fois avisé par la publicité, les créanciers peuvent mettre en œuvre une prérogative dans les 10 jours qui suivent la dernière publication effectuée (BODACC).
Tout créancier du précédent propriétaire que sa créance soit ou non exigible peut former au domicile élu, soit par acte extrajudiciaire (huissier) soit par LRAR, opposition au paiement du prix.
L’opposition du créancier doit énoncer chiffre et causes de la créance et doit contenir une élection de domicile. Le bailleur est le seul créancier à ne pas pouvoir former opposition pour les loyers en cours ou à échoir (disposition d’ordre public).
L’article L 141-14 du Code de commerce indique qu’« Aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n’est opposable au créancier qui ce sont ainsi fais connaitre dans ce délai de 10 jours à compter de la dernière publicité. Tout paiement du prix devient donc inopposable au créancier opposant ».
Le créancier pourra effectuer une mainlevée d’opposition volontaire.
Le vendeur peut saisir en référé le Président du Tribunal de Commerce pour essayer de débloquer la situation. Le juge pourra autoriser le vendeur à toucher son prix malgré l’opposition sous réserve de séquestrer le montant de la somme voulue par le juge.
La protection de l’intérêt général par l’octroi d’un droit de préemption communal
L’objectif du législateur est de lutter contre la désertification de certaines zones rurales et diversifier les commerces essentiels. La loi a institué ce droit de préemption aux communes.
La commune bénéficie alors d’un droit de préemption commercial lorsque certaines ventes interviennent dans une zone spécifique appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité sont vendus.
Le Conseil municipal peut par délibération motivée délibérer, un périmètre de sauvegarde.
De ce fait, avant tout projet de cession, le vendeur doit se renseigner auprès de la mairie pour savoir s’il existe un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité.
Une fois informée, la commune peut décider d’exercer le droit de préemption et se porter acquéreur.
Elle peut également renoncer. Sa renonciation peut être tacite.
Le silence du titulaire de droit de préemption pendant un délai de 2 mois à compter de la réception de cette déclaration vaut renonciation à l’exercice du droit de préemption.
La renonciation peut être expresse.
Dès que le refus est certain, le cédant peut réaliser la vente au prix et conditions figurés dans sa déclaration.
Le prix sera payé par la commune au moment de l’établissement de l’acte.
La commune peut l’exploiter soit en personne soit en consentant une location gérance.
Dans le délai de 2 ans à compter de l’acquisition de ce fonds de commerce, la commune peut rétrocéder fonds de commerce, bail commercial ou terrain commercial à une entreprise immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers.
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